Consenso informato e prova digitale: smartphone, chat e metadati possono ricostruire la scelta del paziente?

Dott. Domenico Moretta
Criminalista forense – Digital & Audio Forensics Expert
Studioso di diritto delle nuove tecnologie e prova digitale

La Cassazione torna sul danno da lesione dell’autodeterminazione. Quando occorre dimostrare che, se correttamente informato, il paziente avrebbe assunto una decisione diversa, le tracce digitali possono contribuire alla ricostruzione del giudizio controfattuale. Ma solo se acquisite, contestualizzate e interpretate con metodo.

La responsabilità sanitaria non si esaurisce nell’accertamento della correttezza tecnica dell’intervento. Esiste un piano distinto, che riguarda il diritto del paziente a ricevere informazioni adeguate e a scegliere consapevolmente se, quando e a quali condizioni sottoporsi a un trattamento.

Quando, però, viene richiesto il risarcimento del danno derivante da un’omissione informativa, non sempre è sufficiente dimostrare che l’informazione fosse incompleta. In determinate ipotesi occorre provare anche che quella carenza abbia inciso concretamente sulla decisione del paziente: in altri termini, che una corretta informazione avrebbe condotto a una scelta diversa.

È su questo delicato terreno probatorio che smartphone, computer, account cloud, sistemi informativi sanitari e fonti aperte possono assumere rilievo.

Non perché la tecnologia sia in grado di stabilire automaticamente che cosa una persona avrebbe deciso, ma perché le tracce digitali formatesi prima e durante il percorso terapeutico possono documentare interessi, intenzioni, richieste e comportamenti difficilmente ricostruibili a distanza di anni.

Il caso: intervento salvavita, sterilità e crioconservazione

Con l’ordinanza 7 luglio 2026, n. 22861, la Terza sezione civile della Corte di cassazione ha esaminato la domanda risarcitoria proposta da un paziente sottoposto a un intervento chirurgico demolitivo al testicolo superstite, reso necessario dalla presenza di un carcinoma.[1]

Il paziente lamentava, tra gli altri profili, di non essere stato adeguatamente informato della possibilità di procedere preventivamente alla crioconservazione del liquido seminale, così da preservare una futura possibilità procreativa.

La questione non riguardava, dunque, soltanto l’accettazione o il rifiuto dell’intervento salvavita, ma anche la possibilità di differirlo per il tempo necessario a valutare o praticare la conservazione dei gameti.

La Cassazione ha ribadito che il danno non può essere considerato automaticamente esistente per il solo fatto dell’asserita omissione informativa. Anche ammettendo, in ipotesi, un’informazione incompleta o intempestiva, il paziente avrebbe dovuto allegare e provare che, se correttamente informato, avrebbe scelto di rinviare l’intervento per sottoporsi alla procedura di crioconservazione.

La prova poteva essere fornita anche mediante presunzioni. Nel caso concreto, tuttavia, le prove testimoniali articolate riguardavano il desiderio di paternità coltivato dal paziente e il disagio patito dopo essere divenuto sterile, non la diversa e più specifica circostanza che egli avrebbe effettivamente differito l’intervento, assumendosi il rischio connesso al rinvio.[2]

La distinzione è essenziale.

Desiderare di avere figli non equivale necessariamente a dimostrare che, in presenza di un tumore e di un intervento ritenuto necessario, si sarebbe scelto di posticipare l’operazione.

Il giudizio controfattuale richiede di ricostruire non un’aspirazione generica, ma il comportamento alternativo che sarebbe stato concretamente adottato.

Consenso informato e libertà di scelta

Il consenso informato trova fondamento nei diritti costituzionali alla libertà personale, all’autodeterminazione e alla salute.

L’articolo 32 della Costituzione stabilisce che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Gli articoli 2 e 13 tutelano, più in generale, i diritti inviolabili della persona e la libertà personale.[3]

La legge 22 dicembre 2017, n. 219, pur essendo successiva ai fatti oggetto della controversia, ha poi disciplinato in maniera organica il rapporto tra informazione, consenso e decisione terapeutica.

La normativa valorizza la relazione di cura e di fiducia e riconosce a ogni persona il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute, le prospettive, le alternative e le conseguenze dell’eventuale rifiuto.

Il consenso deve essere documentato in forma scritta, mediante videoregistrazione o attraverso strumenti adeguati alle condizioni del paziente e deve essere inserito nella cartella clinica e nel Fascicolo sanitario elettronico.[4]

Occorre però tenere distinti almeno due piani probatori:

1. la prova dell’adempimento dell’obbligo informativo, relativa al contenuto, alla completezza e alla tempestività delle informazioni fornite dal sanitario o dalla struttura;
2. la prova dell’incidenza causale dell’eventuale omissione, relativa alla scelta che il paziente avrebbe effettuato se fosse stato correttamente informato e alle conseguenze dannose che ne sarebbero derivate.

L’ordinanza n. 22861/2026 si concentra soprattutto sul secondo profilo.

La mancanza di una specifica allegazione e di una prova della scelta alternativa è stata ritenuta sufficiente a escludere il nesso causale prospettato, rendendo non decisivo l’esame delle ulteriori contestazioni.[5]

Il giudizio controfattuale e la ricerca dei fatti concreti

Il giudizio controfattuale impone di rispondere a una domanda inevitabilmente riferita a un evento mai verificatosi:

che cosa avrebbe fatto il paziente se avesse ricevuto l’informazione dovuta?

Non esiste, evidentemente, una prova diretta di un comportamento che non è stato posto in essere.

La ricostruzione può quindi avvenire attraverso fatti noti dai quali inferire, secondo criteri di gravità, precisione e concordanza, la plausibilità della scelta alternativa. È il campo delle presunzioni semplici disciplinate dagli articoli 2727 e 2729 del Codice civile.[6]

Tali fatti devono però essere specifici e coerenti con la decisione che si intende dimostrare.

Le dichiarazioni rese anni dopo, quando il danno è ormai conosciuto e la controversia è iniziata, possono avere rilievo, ma presentano un’intrinseca debolezza retrospettiva.

Assumono potenzialmente maggiore valore le tracce formatesi prima dell’intervento o nel periodo in cui la scelta avrebbe dovuto essere compiuta.

È precisamente qui che la prova digitale può offrire un contributo.

Che cosa può emergere da smartphone, computer e account

La vita quotidiana lascia una quantità crescente di tracce digitali.

Conversazioni, ricerche online, appuntamenti, e-mail, note, documenti e dati applicativi possono restituire una cronologia molto più articolata di quella ricavabile dal solo ricordo dei protagonisti.

In un caso analogo, l’analisi forense potrebbe ricercare, nel periodo anteriore e prossimo all’intervento:

• conversazioni con il partner o con i familiari nelle quali si discuteva del desiderio di avere figli, delle conseguenze dell’operazione o della possibilità di preservare la fertilità;
• messaggi o e-mail inviati ai sanitari per chiedere spiegazioni, alternative, tempi di attesa o un differimento dell’intervento;
• ricerche online relative alla crioconservazione, all’infertilità conseguente alle terapie, ai centri disponibili e ai relativi tempi di accesso;
• telefonate, contatti, richieste di informazioni o appuntamenti con centri per la fertilità e la procreazione medicalmente assistita;
• eventi di calendario, promemoria, note personali o bozze riguardanti consulti e procedure;
• documenti scaricati, moduli, preventivi, prenotazioni e pagamenti;
• dati di navigazione o localizzazione che, se disponibili e pertinenti, possano confermare la ricerca o la visita presso una struttura specializzata.

Nessuno di questi elementi, considerato isolatamente, dimostra necessariamente che il paziente avrebbe rinviato un intervento salvavita.

Una ricerca online può esprimere semplice curiosità. Una conversazione può rappresentare un’ipotesi poi abbandonata. Un appuntamento può essere stato annullato per ragioni diverse.

La forza probatoria può però emergere dalla convergenza di più circostanze: una ricerca seguita da una telefonata, una richiesta di informazioni, un appuntamento e una conversazione nella quale il paziente manifesta la volontà di attendere l’esito del consulto prima di operarsi.

Non una singola “prova regina”, quindi, ma un mosaico cronologicamente coerente.

I sistemi informativi sanitari e la storia del documento

Un secondo ambito riguarda la documentazione digitale prodotta dalla struttura sanitaria:

• cartella clinica elettronica;
• moduli di consenso;
• referti;
• comunicazioni attraverso il portale sanitario;
• documenti presenti nel Fascicolo sanitario elettronico;
• eventuali registrazioni previste dalla legge.

In base alle caratteristiche del sistema e alle politiche di conservazione, possono assumere rilievo anche i metadati e gli audit log: data di creazione del documento, successive modifiche, autore delle operazioni, momento della sottoscrizione o dell’inserimento, accessi e trasmissioni.

Questi dati non servono soltanto a verificare se un documento esista.

Possono contribuire a comprendere quando sia stato formato, quale versione fosse disponibile al momento della decisione e se determinate annotazioni fossero già presenti prima dell’intervento oppure siano state inserite o modificate successivamente.

È tuttavia necessario evitare conclusioni automatiche.

La data visualizzata in un file può riferirsi alla generazione, all’esportazione o alla copia, non necessariamente alla redazione originaria. Un audit log può essere incompleto o soggetto a tempi di conservazione.

L’interpretazione richiede quindi la conoscenza dell’architettura del sistema e, quando necessario, il confronto con la struttura che lo gestisce.

Inoltre, il consulente di parte non può accedere autonomamente ai sistemi sanitari. La documentazione e i tracciati devono essere richiesti attraverso canali legittimi e, in caso di mancata collaborazione o contestazione, mediante gli strumenti processuali individuati dal difensore, tra i quali può rientrare l’ordine di esibizione previsto dall’articolo 210 del Codice di procedura civile.[7]

Digital forensics e OSINT non sono la stessa cosa

È importante chiarire una distinzione frequentemente trascurata.

Le chat estratte da uno smartphone, la cronologia di navigazione recuperata da un browser, i database delle applicazioni o i dati ottenuti da un account personale non costituiscono, in senso proprio, attività OSINT.

Si tratta di digital forensics o di acquisizione e analisi di fonti digitali private, svolte con il consenso dell’avente diritto o nell’ambito di un provvedimento dell’autorità.

L’OSINT riguarda invece le informazioni pubblicamente accessibili.

In una controversia sanitaria potrebbe contribuire a ricostruire:

• post pubblici nei quali il paziente, prima dell’intervento, manifestava un progetto di genitorialità;
• contenuti pubblicati da strutture sanitarie o centri specializzati sulle prestazioni disponibili in quel periodo;
• pagine web storiche relative a modalità, tempi e costi della crioconservazione;
• informazioni pubbliche utili a verificare se la soluzione alternativa fosse concretamente accessibile;
• contenuti pubblici, temporalmente pertinenti, che confermino relazioni, progetti familiari o circostanze già emerse da altre fonti.

Il contributo dell’OSINT è quindi prevalentemente integrativo e contestuale.

Anche una pagina pubblica deve essere raccolta e preservata documentando l’indirizzo web, la data e l’ora di acquisizione, il contenuto, gli eventuali elementi dinamici e il metodo utilizzato.

Il fatto che un’informazione sia pubblicamente visibile non la rende automaticamente stabile, autentica o autosufficiente sul piano probatorio.[8]

Lo screenshot non è sempre sufficiente

Nel processo civile le riproduzioni informatiche possono avere efficacia probatoria ai sensi dell’articolo 2712 del Codice civile, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose rappresentate.[9]

Ciò non significa che ogni screenshot sia inutilizzabile, ma neppure che una semplice immagine dello schermo offra sempre garanzie adeguate.

Lo screenshot normalmente non conserva:

• il database originario;
• i metadati interni;
• gli identificativi dei messaggi;
• le informazioni sull’account;
• la struttura completa della conversazione;
• gli elementi necessari a distinguere il contenuto autentico da una ricostruzione grafica.

Può inoltre escludere messaggi precedenti o successivi indispensabili per comprendere il contesto.

Un’acquisizione forense mira invece a preservare, per quanto consentito dal dispositivo, dal sistema operativo e dal tipo di accesso disponibile, il contenuto nativo e i relativi dati tecnici.

Le operazioni dovrebbero essere documentate, mantenendo separati il dato acquisito, la copia di lavoro e il report. L’integrità viene generalmente controllata attraverso funzioni hash e una catena di custodia verificabile.

Questi principi trovano riscontro nelle linee guida internazionali sull’identificazione, raccolta, acquisizione e conservazione delle evidenze digitali e nelle indicazioni specifiche per la mobile device forensics.[10]

La metodologia non attribuisce automaticamente verità al contenuto di un messaggio.

Permette però di dimostrare con maggiore trasparenza da quale fonte esso provenga, come sia stato acquisito, quali dati lo accompagnino e quali siano i limiti dell’estrazione.

Il tempo è un fattore probatorio

Nelle controversie di questo tipo l’attività tecnica dovrebbe essere valutata il prima possibile.

L’uso quotidiano del telefono modifica database, cache e registri. I messaggi possono essere eliminati, i backup possono essere sovrascritti, i servizi cloud applicano tempi di conservazione differenti e siti o pagine pubbliche possono essere aggiornati o rimossi.

Un’acquisizione tardiva non è necessariamente inutile, ma può ridurre sensibilmente il patrimonio informativo disponibile.

Per questo è opportuno individuare tempestivamente:

• i dispositivi e gli account potenzialmente rilevanti;
• il periodo temporale da esaminare;
• le applicazioni e le fonti che possono contenere dati utili;
• i documenti e i log da richiedere alla struttura sanitaria;
• le fonti web che necessitano di immediata preservazione.

La ricerca deve essere guidata dal quesito probatorio.

Acquisire indiscriminatamente l’intera vita digitale del paziente non è né tecnicamente necessario né giuridicamente proporzionato.

Una valutazione necessariamente multidisciplinare

La prova digitale non sostituisce né la valutazione giuridica né quella medico-legale.

Spetta al difensore individuare i fatti costitutivi della domanda, formulare le allegazioni e scegliere gli strumenti processuali per ottenere la documentazione.

Il medico-legale deve valutare l’urgenza dell’intervento, la concreta praticabilità della crioconservazione, i rischi del differimento e il rapporto tra condotta sanitaria e conseguenze lamentate.

Il criminalista digitale interviene su un piano diverso:

• individua le possibili fonti digitali;
• acquisisce e conserva i dati;
• ricostruisce la cronologia degli eventi;
• esamina metadati e artefatti;
• verifica la coerenza tecnica dei documenti;
• rappresenta chiaramente possibilità e limiti dell’analisi.

Solo il coordinamento tra queste competenze consente di evitare due errori opposti: attribuire alla tecnologia conclusioni che non può offrire oppure trascurare informazioni digitali capaci di sostenere o smentire la ricostruzione proposta.

Dalla memoria del paziente alla ricostruzione documentata

L’ordinanza n. 22861/2026 mostra quanto possa essere difficile provare, a distanza di tempo, una decisione che non fu materialmente assunta.

Il desiderio di diventare genitore e la sofferenza conseguente alla sterilità non sono stati ritenuti sufficienti a dimostrare che il paziente avrebbe differito un intervento necessario per sottoporsi alla crioconservazione.

In casi simili, la digital forensics può contribuire a spostare l’accertamento dalla sola memoria retrospettiva a una ricostruzione documentata dei comportamenti tenuti nel momento realmente rilevante.

Chat, e-mail, ricerche, appuntamenti, documenti e metadati non “leggono” la volontà, ma possono offrire i fatti concreti sui quali costruire una presunzione.

Occorre però muoversi tempestivamente e con un quesito preciso.

La domanda tecnica non dovrebbe essere genericamente:

“Che cosa contiene il telefono?”

Dovrebbe invece diventare:

“Quali tracce, formatesi prima dell’intervento, possono documentare che il paziente conosceva, cercava o avrebbe concretamente scelto una determinata alternativa?”

È questa la differenza tra una mera estrazione di dati e una consulenza forense orientata alla prova.

Note e fonti

[1] Corte di cassazione, Sezione III civile, ordinanza 7 luglio 2026, n. 22861, R.G. n. 9207/2024, testo integrale anonimizzato della decisione.

[2] Corte di cassazione, ordinanza n. 22861/2026, in particolare paragrafi 12-12.8. Si veda anche Mirko Martini, “Responsabilità sanitaria tra intervento urgente e libertà di scelta: il confine della prova”, Norme & Tributi Plus Diritto – Il Sole 24 Ore, 10 luglio 2026.

[3] Costituzione della Repubblica italiana, articoli 2, 13 e 32. Per l’articolo 32 si veda il portale istituzionale del Senato della Repubblica.

[4] Legge 22 dicembre 2017, n. 219, “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, in particolare articolo 1, commi 2-4, Gazzetta Ufficiale, Serie generale n. 12 del 16 gennaio 2018. Si veda anche il Ministero della Salute, “Legge sul consenso informato e sulle DAT”.

[5] Sul quadro giurisprudenziale relativo al consenso presunto, al dissenso presunto e alle diverse conseguenze risarcitorie: Cassazione civile, Sezione III, ordinanza 12 giugno 2023, n. 16633, richiamata nella Relazione 2024 dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, pp. 200-202. Si vedano inoltre i precedenti richiamati dall’ordinanza n. 22861/2026: Cass. civ., 9 febbraio 2010, n. 2847; Cass. civ., 6 maggio 2020, n. 8508; Cass. civ., 25 giugno 2021, n. 18283.

[6] Codice civile, articoli 2697, 2727 e 2729, rispettivamente in materia di onere della prova e presunzioni semplici. L’articolo 2729 richiede presunzioni gravi, precise e concordanti. Testo vigente consultabile su Normattiva.

[7] Codice di procedura civile, articolo 210, ordine di esibizione alla parte o al terzo. Testo vigente consultabile su Normattiva.

[8] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights e Human Rights Center, University of California, Berkeley, Berkeley Protocol on Digital Open Source Investigations, 2022. Il Protocollo è rivolto principalmente alle indagini internazionali sui diritti umani e sui crimini internazionali, ma offre principi metodologici utili anche per la raccolta, preservazione, verifica e analisi professionale delle fonti digitali aperte.

[9] Codice civile, articolo 2712, “Riproduzioni meccaniche”. L’inserimento espresso delle riproduzioni informatiche è stato operato dall’articolo 23-quater del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.

[10] ISO/IEC 27037:2012, Information technology — Security techniques — Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence; National Institute of Standards and Technology, NIST Special Publication 800-101 Rev. 1, Guidelines on Mobile Device Forensics, maggio 2014.

[11] Regolamento (UE) 2016/679, in particolare articoli 5 e 9, paragrafo 2, lettera f), relativo al trattamento necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria. Testo ufficiale su EUR-Lex.

Fonti online consultate il 18 luglio 2026.

✒️ Nota sull’autore

Domenico Moretta, laureato in Diritto della Società Digitale, è criminalista forense e consulente tecnico specializzato in digital forensics, audio forense e trascrizioni giuridiche. Autore di volumi divulgativi e professionali, affianca all’attività peritale un costante percorso di approfondimento nelle discipline giuridiche e nelle tecnologie applicate alla prova digitale.
Con il progetto www.acquisizioneprovedigitali.it promuove una cultura integrata tra scienze forensi, innovazione tecnologica e tutela dei diritti nell’ambiente digitale.

CLICCA QUI PER RICHIEDERE MAGGIORI INFORMAZIONI